2019年10月16日，欧盟委员会（“欧委会”）发布公告称[1]，已对全球领先的半导体供应商——美国博通公司（Broadcom）采取“临时禁令”（Interim Measures），要求其暂停与六个主要客户达成的某些业务交易，以避免对市场竞争造成严重且无法弥补的伤害。这是欧委会时隔18年后，首次在反垄断调查中启用临时禁令。消息一出，在全球引起巨大反响。
自欧委会启动调查一年多来，博通积极周旋、辩护，但从未改变其涉案商业行为。如今一纸临时禁令发出，虽然调查尚未结束，但博通不得不中止涉案业务[2]。临时禁令为何有如此威力，又能否为中国反垄断执法所借鉴？本文将作出探讨。
一、博通反垄断案背景
博通总部位于美国加州圣何塞，是全球领先的电视机顶盒和调制解调器芯片组供应商。2019年6月26日，欧盟委员会对博通启动反垄断调查，以评估博通是否实施了包括排他性交易、搭售在内的限制市场竞争的行为，并宣布拟对博通采取临时禁令。其后，在8月份的闭门听证会上，博通公司为自己进行了辩护[3]，但至今未停止其涉嫌反竞争的行为。
二、博通案为何能适用临时禁令？
根据欧盟关于临时禁令的规定[4]，适用临时禁令应当满足两个条件：（1）涉案企业的行为较为可能（prima facie）违反了欧盟竞争法；（2）如果不采取临时禁令，可能对竞争造成“严重且无法挽回的损害”（serious and irreparable harm to competition）。
欧委会认为，经过对博通的反垄断调查，可以得出初步结论[5]：（1）博通在电视机顶盒与调制解调器的系统芯片等多个市场中，较为可能具有支配地位；（2）博通与其七家主要客户签订了独家采购协议，导致这些客户必须独家或几乎独家地从博通采购产品，包括系统芯片、前端芯片以及WiFi芯片，较为可能构成滥用行为；（3）这些独家安排限制市场竞争，对消费者造成了损害，并且可能在调查程序结束前，将竞争对手边缘化甚至挤出市场。
欧委会因此认为，为了确保博通案的调查结果能够起到应有的效果，提前采取临时禁令十分必要。
根据临时禁令，欧委会对博通采取的限制包括：（1）终止其与客户签订的具有反竞争效果（排他采购）的条款，并告知客户；（2）避免以后在其他协议中，与这些客户达成具有相同或相似效果的条款，或采取具有同等反竞争效果的惩罚措施。
同时，临时禁令给出了30天的履行期限，博通必须在30天内停止前述行为，直至欧委会做出正式决定。并且，临时禁令具有3年的有效期，欧委会也有权在禁令到期前，决定是否要延长禁令期限。
三、“先斩后奏”：临时禁令的威力与效果
一般而言，囿于程序法的要求，欧盟层面的大型反垄断调查可能持续数年之久。在受调查期间，企业通常会对违法的可能性、上诉的成功率、停止交易的损失以及继续交易的收益进行评估。如果企业认为自己的违法可能性较小，或保持现状的收益远远大于罚款结果，则可能对反垄断调查置之不理。相关市场竞争可能因此继续受到损害，企业在长期调查中可能获得的垄断利益，或远远高于最终的违法处罚。仅依靠调查后罚款，难以有效阻却企业违法行为。
以博通为例，即使面临调查，其仍然坚持否认违法，继续与其客户保持排他性安排，直到欧委会“真刀真枪”地展开行动，才不得不乖乖服从[6]。据媒体报道，博通将向欧洲法院提起诉讼，但同时表示，也会遵守欧委会的禁令要求[7]。对欧委会而言，通过临时禁令先行“斩除”违法行为，既保护了可能难以恢复的市场竞争秩序，也为调查赢得了先机。
就效果而言，临时禁令对反垄断调查的意义，类似于知识产权诉讼中常见的“诉前禁令”（又称诉前行为保全）。在诉前禁令制度中，法院根据权利人或者利害关系人的请求，采取措施制止正在实施或者即将实施的侵权行为，可以有效地保障相关人的合法权益。两种措施在期限（临时性）、适用条件（进行初步审查）、适用目的（减少损失）等方面极为相似，对司法实践的“实体正义”功不可没。
四、拿来主义：临时禁令纳入中国反垄断法的可行性
“临时禁令”看似是个外语生词，但在中国《反垄断法》中也能寻得一些踪影。根据《反垄断法》第四十六条，对于达成并实施垄断协议的经营者，除了罚款与没收违法所得，还可由反垄断执法机构“责令停止违法行为”。
实践中，执法机构启动调查后，企业通常会主动停止违法行为，以换取宽大处理。就中国目前的公开案例而言，并没有发现截至行政处罚决定书发布时，垄断行为仍在持续中的案例。同样，中国执法机构在做出最终的罚款决定前，也没有出现过“提前”责令停止违法行为的尝试。
那么，我国能否借鉴欧盟的临时禁令，在调查结束或正式处罚前启动具有强制性效果的手段？又是否存在法律上的障碍？
1. 反垄断程序法的空白
《反垄断法》以及2019年9月1日生效的两部配套规章《禁止垄断协议暂行规定》与《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》均规定，对于经营者达成并实施垄断协议，或滥用市场支配地位，由反垄断执法机构责令停止违法行为。但对于能否在调查结束前“提前”适用，以及是否包括“作为”与“不作为”两种停止方式没有明确，例如：在类似IMS案的滥用知识产权情形下[8]，是否可以强制经营者向第三方授权——即停止不予授权的违法行为。此外，2019年4月1日生效的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》也没有相关内容。
2. 与行政处罚程序的矛盾
尽管《反垄断法》第四十六条有“责令停止违法行为”的规定，从行政法的角度，这一条款作为第七章法律责任的一部分，一般认为是具有事后性特征的“行政处罚”，而非适合于在“事中”采取的用以预防或制止违法的“行政强制措施”。
如果执法机构提前责令停止违法行为，同时在事后作出罚款，尽管处罚方式不同，仍可能构成两次行政处罚。基于中国现行法律，若要在反垄断调查结束前适用该条款，是否可能构成“一事二罚”值得进一步探讨。
3. 一种可能的方案：纳入行政强制措施
基于临时禁令的具有事中性、预防性、临时性的特点，或可与中国现有的行政强制法律框架融合。根据《行政强制法》第二条与第九条，行政强制措施除了对人身自有的限制，还包括为制止违法行为、避免危害发生，对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，例如：查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款，以及其他行政强制措施。
前述规定与欧盟临时禁令的触发标准，在一定程度上吻合，即存在特定程度的现实危害性。如果将前述行政强制措施纳入反垄断法律体系，至少可以对违法企业施加“不作为”的强制性义务，实现一定的禁令效果。
同时，对于临时禁令“作为”的强制效果，可以考虑通过行政立法实现。《行政强制法》第十条规定，尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由与冻结存款、汇款之外的“其他行政强制措施”。由于反垄断执法正属于国务院管理职权，通过国务院出台行政法规，在不修改法律的情况下，也可以实现特定“作为（积极）”义务效果的强制措施，例如知识产权领域的强制授权。
基于讨论的目的，以上仅仅是关于法律可行性的设想。其实，引入具有行政强制性质的临时禁令，也免不了对《反垄断法》本身进行修改完善，以免体系内出现“不兼容”。这需要更加系统性的讨论，可能并非一部行政法规就能解决的问题。
五、结语
欧委会一纸临时禁令，瞬间成为全球的焦点。不可否认，临时禁令的威慑力与有效性，是其他调查手段所不可比拟的。中国反垄断法律体系是否适合、是否能够纳入临时禁令，仍有进一步讨论的价值。这把尘封多年的“尚方宝剑”终于出鞘，最终效果几何，让我们拭目以待。
注释：
[1] 欧委会关于博通案临时禁令的公告https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_19_6109
[2] 参见注释1
[3] 腾讯新闻：https://new.qq.com/omn/TEC20191/TEC2019100500091400.html
[4] Antitrust Regulation (Council Regulation No 1/2003)Article 8(1) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32003R0001&from=en
[5] 参见注释1
[6] 参见注释1
[7]参见https://edition.cnn.com/2019/10/16/tech/broadcom-eu-antitrust/index.html?from=singlemessage
[8] 在IMS案中，美国IMS公司是全球最大的医药健康数据服务提供商，其竞争对手NDC公司开发一种基于IMS公司软件产品的新成果，要求IMS许可其著作权遭到拒绝。2001年7月3日，欧委会决定对IMS采取临时禁令，要求IMS必须无歧视地向所有经营者授权涉案产品的使用权。但这一决定在2005年被欧洲法院推翻。
（感谢David、Edith对本文的贡献）
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