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【法学生】非法转让土地使用权罪若干问题(上)

阅读量：3838275 2019-10-27

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非法转让土地使用权罪若干问题（上）
「一罪名一总结」系列Vol. 1
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导
Lead
语
非法转让土地使用权罪若干问题将分为上下两篇，上篇旨在梳理并厘清非法转让土地使用权罪司法实务中的四大争议问题：一为追诉标准，二为追诉时效，三为既遂标准，四为主体认定；下篇旨在归纳非法转让土地使用权罪的有效辩护要点。本文共6134字，阅读约需12分钟。
非法转让土地使用权罪始见于1997年刑法，1979年刑法中并未规定本罪。溯其原因，是由于1988年宪法修正案第10条，以及1988年土地管理法第48条、第49条、第54条规定土地使用权可以依照法律的规定转让，才使得土地使用权转让被纳入法律调整范围内，由此触及合法转让与非法转让的问题。因此，在1997年刑法修改时增加了非法转让土地使用权的新罪名。刑法上的非法转让土地使用权是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权情节严重的行为。从上述规定可以看出，转让土地使用权的行为分为三个层次，一是经法定程序批准的合法转让土地使用权行为，二是违反土地管理法规转让土地使用权、情节轻微的行政违法行为，三是违反土地管理法规转让土地使用权、情节严重的犯罪行为。
1
追诉标准
1.1 现行立法冲突
现行法律与司法解释规定中关于非法转让土地使用权罪的立案追诉标准存在一定冲突，具体如下：
根据2000年出台的《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第一条规定，本罪的立案追诉标准为：（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）非法获利五十万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
另根据2010年出台的《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“立案追诉标准”）第八十条规定，本罪的立案追诉标准为：（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）违法所得数额在五十万元以上的；（五）虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚，又非法转让、倒卖土地的；（六）其他情节严重的情形。
“非法获利”的界定通常不存在争议，即只要是非法转让土地使用权的行为，其转让或倒卖所得扣除取得土地使用权的成本、投入等均为非法获利；但对于“违法所得”的界定，依据2014年国土资源部出台《国土资源违法行为查处工作规程》第9.2.6.1条规定，依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入；违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。该规定将违法所得区分为将依法取得的土地使用权违法转让和将违法取得的土地使用权违法转让两种情形，在前种情形下，违法所得等同于非法获利（净利润）；后种情形下，违法所得为转让所得的全部价款（利润）。
由此可见，上述规定中对于追诉标准的规定存在一定冲突，即对于非法转让土地使用权标的是违法取得的，解释将”非法获利”五十万以上的行为认定构成本罪，而立案追诉标准将“违法所得”五十万以上的行为认定构成本罪，显然入罪门槛更低，司法实践中可操作性更强，同时也体现了国家加大土地监管、调控力度的刑事政策要求。
1.2 司法实践中的认定
经检索非法转让土地使用权的相关判例，实践中不论是公诉机关的指控还是审判机关的裁判，通常仍是以非法获利的数额作为标准，但往往均会在主刑之外判处没收全部违法所得的附加刑。
参考案例一
文坚利非法倒卖土地使用权一审刑事判决书
案号：（2014）江蓬法刑初字第279号
裁判节选：经查，本案有证据证实被告人文某利购地后，确实在该地块上进行过建筑项目工程，虽然其与林某娟签订的土地出让合同没有约定交易价格包括上述工程项目的造价，但其在涉案土地上所建工程的支出，与其购地款的支出均应属成本支出，其非法倒卖土地使用权获利金额应扣减其购买土地的出资款及为该块进行建设所支出的费用，扣除被告人文某利购买土地使用权款和被告人文某利购地后在涉案土地上所建工程的支出费用，其实际非法获利应是人民币813913.06元。
2
追诉时效
本文主要探讨本罪中追诉时效期限的起算点问题。追诉时效期限应当自犯罪行为终了之日起计算，本罪的犯罪实行终了之日应当如何界定？
2.1 行为一直持续至1997年以后，此时追诉时效期限如何计算？
刑法规定，犯罪行为处于连续或继续状态下的，追诉时效期限自最后一次犯罪实行终了之日起计算。但如果行为人是自1997年前就有非法转让土地使用权的行为，行为一直持续至1997年以后，此时追诉时效期限如何计算？笔者认为，非法转让土地使用权罪是1997年《刑法》增设的罪名，此前1979年《刑法》中未规定本罪，根据罪刑法定原则，在1997年《刑法》颁布实施前非法转让土地使用权的行为不应追诉，更加不存在追诉时效的问题。
2.2 非法转让土地使用权的行为实施到哪一阶段应认定为“犯罪实行终了”？
笔者检索到的案例中对此标准不一，有认定以土地受让方支付土地使用权转让对价之日起算【参考案例二】，也有认定“土地仍然归受让人占有没有退土还耕、恢复原状，因此仍处于非法转让持续状态”即可以理解为，是以土地恢复原状之日前最后一日为犯罪行为实行终了之日【参考案例三】。
如果以土地恢复原状之日作为本罪中犯罪实行终了的统一标准，则会存在一个问题：如果行为人非法转让其占有使用的一片荒地，转让给第三人后，第三人也未对其开发利用，行为人也未将其开荒拓土将其变为实质上的农用地、住宅用地等，也就是说土地性状一直保持原状，没有发生改变，因此不存在“恢复原状”的可能。
因此，笔者认为案例二中的认定标准是可行的，亦即，本罪的追诉时效期限，应以行为人作为转让人与受让人签订非法转让土地使用权合同、转让方与受让方的合同义务均已履行完毕之日起开始计算。
参考案例二
遂溪县遂城镇沙坭村委会新和村民小组、陈瑞非法转让、倒卖土地使用权一审刑事判决书
案号：（2017）粤0823刑初184号
裁判节选：关于本案是否已超过追诉时效期限的问题。根据《中华人民共和国刑法》第八十七条第一项的规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的经过五年不再追诉。经查，新和村民小组虽然于2006年8月19日与谢某签订买卖土地协议书，但谢某于2008年1月7日才将其中的土地转让款362870元支付给新和村民小组，非法转让土地使用权的行为延续至该日，公安机关已于2012年4月19日决定对被告单位新和村民小组涉嫌非法转让土地使用权立案侦查，未超过五年追诉期限。故对被告人陈瑞和被告单位辩护人关于本案已超追诉时效期限的辩护意见，本院不予采纳。
参考案例三
罗修高非法转让、倒卖土地使用权一审刑事判决书
案号：（2016）粤5281刑初951号
裁判节选：辩护人提出本案已过追诉时效的辩护意见，经查，涉案土地没有退土还耕、恢复原状，仍处于非法转让持续状态，依法应予追究刑事责任，故对该辩护意见不予采纳。
3
既遂标准
非法转让土地使用权罪规定只有“非法转让土地使用权”才能构成本罪。但现行法律法规并未规定，非法转让土地行为的既遂，是以非法转让的行为人与受让人双方签订转让合同或协议，还是以转让方实际取得价款，或者是以受让方实际占用、使用土地或者上述条件都要具备才成立。分述如下：
3.1 双方签订转让合同即为既遂标准
根据《合同法》规定，一般的民事合同自合同成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记才能生效的，依照其规定。而土地转让合同就是必须经登记后生效的合同，如果可被批准予以登记，自然也就不存在非法转让了。因此非法转让土地使用权的合同在民事层面上来说，均是无效合同，因此仅是“成立”而不可能生效。
而合同成立后从民事角度上而言，合同双方的权利义务就已经产生，转让方应当将土地按合同约定交付受让方使用，受让方应按合同约定向转让方支付对价。但合同签订并不意味着合同履行，如果双方未履行该合同，土地使用权尚未发生任何事实上或法律上的转让，社会危害性没有发生，土地管理秩序也未被侵害，仅是一个无效民事合同成立了而已。如果对仅签订的行为用刑法来予以调整，未免有矫枉过正之嫌，因此笔者认为，不应将双方仅签订转让合同作为本罪既遂的标准。
3.2 双方签订转让合同且已部分履行作为既遂标准
从法学原理和立法本意来讲，非法转让土地行为为应结果犯，非法转让的对象是土地，当这个犯罪对象由转让方占有转为受让方占有的结果发生时才构成非法转让土地行为。签订转让合同事实上为非法转让土地行为的预备阶段，为制定非法转让土地计划的行为，这种合同虽成立，但因其非法，对非法转让的双方当事人不具有法律约束力，依法也不应履行；即使已经履行，履行到什么程度、比如土地是否交付以及交付比例、对价是否支付以及支付比例，均难以界定出一个统一适用的标准，因此，签订且以部分履行也不宜作为既遂标准。
3.3 双方签订转让合同且已履行完毕全部义务作为既遂标准
需要明确的是，履行完毕全部义务是指转让方已实际取得价款，且受让方已实际占用、使用土地；假设合同约定诸如转让方协助受让方办理相关土地权证等义务的，因不可能履行而不应计入“全部义务”。笔者认为，这一既遂标准是合适的，且与前述所说的追诉时效期限的起算标准不谋而合，即本罪的追诉时效期限，是以犯罪行为既遂之日起计算。
4
居委会、村委会是否构成本罪的主体问题
4.1 现行立法的冲突
最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法侵占公共财物如何定性问题的批复》中规定村民小组组长可构成职务侵占罪，而《刑法》规定职务侵占罪的主体为“公司、企业或者其他单位的人员”；同样类似的规定还有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条，即将非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿犯罪中的“其他单位”规定为“既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织”。这两个司法解释的规定可以且极其容易被解读为，通过司法解释变相将村民小组认定为刑法上的“其他单位”。但应注意的是，不论是职务侵占还是非国家工作人员受贿行贿犯罪，均是个人犯罪，这类犯罪的个人犯罪主体所在的单位范围，是否等同于刑法中规定的单位犯罪的单位范围？亦即，《意见》第二条是将居委会、村委会的工作人员纳入了非国家工作人员受贿、行贿犯罪的主体之中，而不是将居委会、村委会纳入单位犯罪的主体之中，二者不可混同。而《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”因此，单位犯罪由法律规定，法律未规定为单位犯罪的不应认定为单位犯罪。除此之外，《公安部关于村民委员会可否构成单位主体的批复》中又明确规定：“对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论”。这些相关司法解释、公安部批复的冲突，《刑法》规定的笼统，导致审判实践中出现了不同的认定。
4.2 审判实践中的认定
在非法转让土地使用权案件审理中，村委会或者居委会往往是签订土地转让合同的主体，土地转让价款往往也归属于村委会或者居委会所有。因此，这类案件中能否追究村委会、居委会的刑事责任，在司法实践中争议已久，笔者检索到的案例中仅有少数案例的裁判中是将居委会、村委会排除在本罪的犯罪主体之外【参考案例四】，绝大多数案例均是认定居委会、村委会也可构成本罪【参考案例五】，还有部分案件中公诉机关未将居委会或村委会列为被告人，只列单位负责人和直接负责的相关人员为被告人。
参考案例四
刘海选非法转让、倒卖土地使用权一审刑事判决书
案号：（2016）粤1521刑初377号
裁判节选：对辩护人提出被告人刘海选的行为是单位行为，经查，附城镇云岭山庄居委会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，不属于《中华人民共和国刑法》第三十条规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体”五类单位犯罪主体，本案不构成单位犯罪。
参考案例五
彭润田非法转让、倒卖土地使用权一审刑事判决书
案号：（2016）粤1972刑初1746号
裁判节选：
1、村委会符合单位犯罪中单位的特征。村民委员会是依据
《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》成立的相对较独立的农村基层群众性自治组织，一经成立，就会在较长时间内存在。村民委员会有自己的名称、组织机构与场所，依法负有对“农村公共事务的管理以及公共秩序的维护、集体财产的经营与管理”的职能，有自己的决策机制，能够以自己独立的财产和经费对外承担法律责任，符合刑法中“单位”的全部特征。
2、村委会作为单位犯罪的主体已有相关的司法解释及司法判例。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（2008年）第2条规定：“刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的‘其他单位’，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。”其中，第一百六十四条第三款规定的正是单位犯罪。
4.3 实践观点
目前存在有以下两种观点：第一种观点认为，村委会、居委会不属于《刑法》意义上的单位范畴，根据罪刑法定原则，不能将其作为单位犯罪主体追究其刑事责任。第二种观点认为，村委会、居委会符合作为单位犯罪主体的要件和特征，可作为单位犯罪主体并追究其刑事责任。笔者赞同第二种观点。以村委会为例，尽管笔者不支持参考案例五第二点中援引相关意见作为支撑其认定村委会构成单位犯罪，但第一点中关于村委会性质的分析确实持之有故，不论是将村委会与刑法规定的单位犯罪的主体做实质性的类比，还是从现行法律规定的单位犯罪的构成要件上来分析，村委会都应当被认定为单位犯罪的主体。
4.3.1 村委会属于广义上的、特殊的、特定的社会团体
根据《刑法》第三十条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”村委会、居委会明显不可能属于公司、企业、单位、机关，因此，如果一定要将村委会列入刑法规定的“单位”中的某一类，那么就是要判定其是否属于刑法上的“团体”，即“社会团体”。
《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。” 《社会团体登记管理条例》第二条规定：“社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”单就对二者的基本含义的表述及相关法律规定上来看，虽然二者在组织、设立、开展活动的内容上均有明显差异，但二者实质上均是社会群众自发建成，村委会应属于广义上的社会团体的、或者说，属于特殊、特定的社会团体。
4.3.2 村委会犯罪符合单位犯罪成立所需的条件
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。因此，单位犯罪须同时具备两个条件：一是以单位名义实施犯罪，二是违法所得归单位所有，只要符合这两个条件，就应认定为单位犯罪。从这一内涵上理解，村委会以村委会名字非法签订转让土地使用权合同，所得收益归村民集体所用，用于村集体建设，是完全符合单位犯罪构成的。